Hace un par de semanas tuvimos la oportunidad de analizar la figura del silencio administrativo en el ámbito de las licencias urbanísticas; pero esto quedaba cojo sino hacíamos mención al régimen del silencio administrativo en el ámbito de la aprobación de los Planes e instrumentos de gestión; cuestión que también ha sido analizada en el día de ayer por nuestro compañero Antonio Gutiérrez Alonso, y cuya lectura recomendamos.
Como bien expusimos en nuestra entrada relativa al silencio administrativo en el ámbito de las licencias urbanísticas, con arreglo al artículo 11.4 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana (en lo sucesivo TRLSRU), el silencio administrativo es negativo en el ámbito de las licencias y autorizaciones para obras de edificación y otras; en los términos de la Sentencia del Tribunal Constitucional 143/2017, de 14 de diciembre de 2017, que anuló parte del precepto antes mencionado, quedando el silencio administrativo a lo dispuesto en las leyes autonómicas.
PLANEAMIENTO URBANÍSTICO
Entrando en la materia objeto de la presente breve entrada, debemos comenzar haciendo mención a la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2009, la cual admite la aprobación de los planes municipales de urbanismo por silencio administrativo positivo. Mientras que la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2013, recuerda que los Planes Urbanísticos de iniciativa particular no pueden en ningún caso se aprobados por silencio administrativo.
Es decir, de acuerdo con la jurisprudencia mencionada, podemos decir que sólo hay silencio administrativo positivo en los Planes Urbanísticos de iniciativa pública, cuando la aprobación definitiva corresponde a otra Administración.
Al respecto, el artículo 25.6 del TRLSRU, dispone lo siguiente:
“Los instrumentos de ordenación urbanística cuyo procedimiento de aprobación se inicie de oficio por la Administración competente para su instrucción, pero cuya aprobación definitiva competa a un órgano de otra Administración Pública, se entenderá definitivamente aprobados en el plazo que señale la legislación urbanística”.
Dicho precepto tiene su origen en el artículo 11.6 de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, del Suelo, sobre el que se pronunció el Tribunal Constitucional en la Sentencia 141/2014, de 11 de septiembre:
«El art. 11.6 establece la regla de la aprobación por silencio positivo para aquellos instrumentos de ordenación urbanística que, iniciados de oficio por la Administración competente para su instrucción, son objeto de aprobación definitiva por otra Administración; es decir, en los que el procedimiento tiene un carácter bifásico puesto que intervienen y ejercen sus competencias urbanísticas dos Administraciones distintas. Es cierto que nos encontramos aquí ante un procedimiento sectorial conexo a la materia urbanística de competencia autonómica, pero ello no es obstáculo (SSTC 61/1997, FJ 11 y 164/2001, FJ 11) para que el Estado, ex art. 149.1.18 CE, establezca un régimen común en todo el territorio nacional sobre el silencio en estos procedimientos bifásicos, puesto que, con la regla del silencio positivo, el Estado lo que persigue es garantizar y salvaguardar la autonomía municipal en un sector concreto de actividad de especial relevancia para los intereses locales, como efectivamente lo es el urbanismo. De esta forma, el legislador regula las relaciones interadministrativas y el alcance de la competencia y autonomía locales en un campo en el que se entremezclan los intereses locales y autonómicos, asegurando un ámbito de decisión propio, y uniforme en todo el territorio nacional, a los entes locales. El precepto contribuye, pues, a perfilar el modelo de Estado y a garantizar un tratamiento común de las entidades locales, encontrando respaldo en el art. 149.1.18 CE. El art. 11.6 debe, pues, reputarse constitucional».
En consecuencia, el legislador estatal ha establecido que, en esos casos, en la fase del procedimiento autonómico de aprobación opera el silencio positivo. El legislador autonómico no puede establecer lo contrario y tan solo ha de determinar el plazo de aprobación.
Como bien se puede observar en el artículo 63 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, de Suelo de la Comunidad de Madrid, se dispone lo siguiente:
“1. La aprobación definitiva de los Planes Generales y de los Planes de Sectorización, así como de sus modificaciones y revisiones, deberá resolverse en el plazo de cuatro meses a contar desde que el Municipio interesado presente el expediente completo, comprensivo del proyecto de Plan y las actuaciones practicadas en el procedimiento de aprobación municipal, en el registro de la Consejería competente en materia de ordenación urbanística. 2. El mero transcurso del plazo fijado en el número anterior sin notificación de acuerdo expreso alguno determinará la aprobación definitiva, por silencio administrativo positivo, del correspondiente Plan General o Plan de Sectorización de iniciativa pública, en los mismos términos de la provisional municipal. La eficacia de la aprobación definitiva por silencio administrativo, que sólo podrá hacerse valer por el Municipio interesado, quedará condicionada a su publicación por éste en la forma determinada por esta Ley”
A modo de curiosidad, a la luz del presente artículo, el plazo para resolver sobre la aprobación definitiva de los Planes de Urbanismo solo empieza a contar desde que el municipio presenta ante la Comunidad Autónoma correspondiente, el expediente administrativo completo, de manera que si el defecto, es de falta de documentación anexionada al expediente, el silencio no llega a producirse en ningún caso, tal y como ya se dispuso en su día por parte del Reglamento de Planeamiento Urbanístico de 1978 en su artículo 133. En el supuesto de llegar a producirse el silencio, dicho Plan estaría viciado, es decir, es de facto contrario a la legalidad, pudiendo estar aprobado, pero siendo a todos los efectos un Plan nulo en lo que sea disconforme a Derecho. Dicha nulidad puede hacerse valer a posteriori, mediante recurso contencioso administrativo o mediante el procedimiento de revisión de oficio o, bien, impugnando los actos de aplicación del plan con base en la ilegalidad del mismo, mediante un recurso indirecto, previsto en el artículo 26.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (en lo sucesivo LJCA). Pero mientras se resuelve el procedimiento, el Plan aprobado seguirá campando a sus anchas y por ende, deberá de aplicarse.
Por otro lado, resulta paradójico, y también existe lo que se ha denominado por la doctrina “derecho al trámite”, en la Aprobación Inicial de los Planes, donde el principio de economía procesal debe prevalecer el derecho al trámite y proseguirse la tramitación del expediente en el cual se pueden introducir las modificaciones, condicionantes o plazos que la ley permite. Resulta, en este sentido, ilustrativa, la STSJ de Aragón 491/2020, de 16 de diciembre de 2020, Rec. 491/2020, que declara aprobado inicialmente por silencio administrativo positivo la Modificación del Plan Parcial de iniciativa particular, frente a la postura del Ayuntamiento que requiere la aportación de documentación ambiental, si bien en un primer momento los técnicos de la corporación informaron en el sentido de la no necesidad de la documentación relativa a la evaluación ambiental.
INSTRUMENTOS DE GESTIÓN/EJECUCIÓN
Siguiendo con los instrumentos de ejecución urbanística, como puede ser un programa de actuación o un proyecto de compensación, adopta el mismo esquema que los Planes Urbanísticos, es decir, silencio administrativo positivo en la iniciativa pública y silencio administrativo negativo, tal y como recoge la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, de 18 de mayo de 2020 (RC 5700/2017):
“si pueden entenderse aprobados por silencio administrativo los proyectos de actuación como instrumentos de gestión y ejecución urbanística y si la jurisprudencia sobre el régimen del silencio administrativo en relación con los instrumentos de planeamiento, según la naturaleza pública o privada de la iniciativa, es extrapolable a la tramitación de los referidos instrumentos de gestión urbanística”.
El Fundamento de Derecho Séptimo de referida Sentencia, recoge una interpretación a nuestro juicio muy acertada en cuanto al régimen del silencio administrativo en los instrumentos de ejecución urbanística:
“SÉPTIMO.-A la misma interpretación respecto de los instrumentos de ejecución urbanística hemos de llegar por las siguientes razones
a.- El artículo 11.5 TRLS 2008, aplicable durante la tramitación del expediente, menciona conjuntamente los «instrumentos de ordenación o de ejecución urbanística».
Respecto de los instrumentos de ordenación, se afirma en la sentencia transcrita antes que «el monopolio de las Administraciones Públicas en la ordenación territorial y urbanística y su protagonismo en las tareas de gestión obedece a que, como recordó el Tribunal Constitucional en su sentencia 61/1997 y repitió en la posterior 164/2001, el artículo 47 de la Constitución impone a los poderes públicos la regulación de la utilización del suelo de acuerdo con el interés general».
b.- La remisión al «silencio administrativo de conformidad con la legislación aplicable», según la última frase del artículo 11.5 TRLS, nos lleva a examinar si el carácter negativo del silencio administrativo en relación a los instrumentos de ordenación si éstos son promovidos por particulares, es extrapolable a los instrumentos de gestión urbanizable, en este caso, a un Proyecto de Actuación.
c.- Esta extrapolación ya se realiza incidentalmente en la STC citada, «monopolio de las Administraciones Públicas en la ordenación territorial urbanística y su protagonismo en las tareas de gestión». Y procede recordar, como se afirma en la sentencia transcrita, que «los particulares no pueden adquirir por silencio facultades relativas al servicio público, cual es la ordenación y ejecución urbanística».
d.- El Proyecto de Actuación objeto de este recurso, es un instrumento de gestión urbanística, en cuanto dispone: «las determinaciones generales e igualmente comprensivo de las determinaciones completas sobre Urbanización […]. Y la «información pública por iniciativa privada» origen de este proceso, también expone «la aprobación definitiva […] de los Estatutos de la Junta de Compensación del Plan Parcial «Gamones» de Palazuelos de Eresma, (Segovia)».
El art. 3º de dichos Estatutos señala como objeto de la Junta de Compensación «llevar a cabo la urbanización, las cesiones de suelo y aprovechamiento legalmente previstas, la equidistribución de los terrenos comprendidos en el ámbito de la Unidad de Ejecución». Y como fin principal 1, también en dicho artículo, la Junta «redactará los documentos de planeamiento que fueran precisos». Y como «prerrogativas administrativas de la Junta», su articulo 7 tiene por título «En relación con la ordenación de los terrenos y su ejecución», por lo que «corresponde a la Junta de Compensación redactar los documentos de planeamiento que fueren precisos […]».
El Proyecto de Actuación aquí examinado es un ejemplo incontestable de servicio público como instrumento de gestión urbanística
e- «El silencio administrativo de conformidad con la legislación aplicable», (artículo 11.5 TRLS 2008), es el regulado en la Ley 30/1992, 26 de noviembre), de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, vigente en el momento de los hechos, (hoy artículo 24 Ley 39/2015, de 1 de octubre ).
Su artículo 43.2.b dispone: «Cuando en los procedimientos iniciados en virtud de solicitudes formuladas por los interesados no haya recaído resolución en plazo, se podrán entender estimadas aquellas en los argumentos siguientes… b) solicitudes cuya estimación habilitaría al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes, salvo que la estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, en cuyo caso se entenderían desestimadas.
Es consecuencia, un proyecto de actuación o un instrumento de gestión urbanística promovido por los particulares, no pueden bajo ninguna circunstancia considerarse aprobado por silencio administrativo por el mero transcurso del tiempo sin que la Administración competente resuelva al respecto; pues ello, supondría, ni más ni menos que transferir al particular solicitante facultades relativas al servicio público, transferencias que en ningún caso pueden operar por silencio administrativo.
Si bien, los términos en los que se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2020, al extender el silencio administrativo negativo a todo instrumento de ejecución urbanística, entra en colisión con la normativa urbanística autonómica; como no podía ser de otra manera entre otras, con la de la Comunidad de Madrid.
Esto es, la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, en su artículo 88 prevé la aprobación de la reparcelación voluntaria a iniciativa del particular por silencio administrativo, si en el plazo de dos meses desde la presentación de la totalidad de la documentación si la Administración no resuelve; sin que la Ley 1/2020, de 8 de octubre, por la que se modifica la Ley 9/2001, de 17 de julio de la Comunidad de Madrid, hiciese modificación alguna al respecto.
A modo de concluir, estamos de acuerdo con el argumento seguido por parte de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al resolver de una manera tajante el carácter negativo del silencio administrativo en los procedimientos de aprobación de instrumentos de gestión urbanística promovidos por los particulares, y el silencio administrativo positivo en los instrumentos promovidos a iniciativa de la Administración; la finalidad de todo ello, es impedir la aprobación por silencio administrativo de Planes o instrumentos de ejecución ilegales, sobre los que podría no llegar a pronunciarse ninguna Administración Pública.
A nuestro juicio y en la línea con la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2020, la potestad pública de ordenación del territorio y del suelo es insustituible, de manera que no cabe atribuirla, de forma directa o indirecta, a los sujetos privados en el ejercicio del derecho de propiedad o de libertad de empresa; los particulares no pudiendo adquirir en ningún caso por silencio administrativo facultades relativas al servicio público de ordenación y ejecución urbanística; ya que de lo contrario abriríamos la puerta a la liberalización del urbanismo.
¿Qué seguridad jurídica tiene un banco/empresa/fondo de inversión a la hora de prestar financiación para el desarrollo de un proyecto de urbanización de un instrumento de ejecución aprobado por silencio positivo?
Javier Fernández González/Asier Aparicio Fernández
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