El incremento de las viviendas turísticas en España, a lo largo de la última década, ha situado dicho fenómeno en el centro del debate público y propiciado a que muchos municipios se planten la necesidad de ordenarlos o limitarlos.
Dicho auge provoca alto grado de intereses económicos y relaciones jurídicas entre particulares que llevó a la Administración Tributaria a poner el ojo en el mercado de los apartamento y viviendas turísticas gestionadas por plataforma colaborativas y de intermediación como pueda ser Airbnb, sobre la obligación de dichas plataformas de informar de la cesión del uso de viviendas con fines turístico desde enero de 2018, si bien en julio de 2020 el Tribunal Supremo, en resolución 1106/2020, de 23 de julio anuló el precepto del RD que estipulaba ex novo esta obligación por un mero formalismo, de no haberse notificado como “reglamento técnico” a la Comisión Europea.
La consecuencia del motivo de la nulidad declarado por el Tribunal Supremo era meramente formal, y nuestro criterio era que el legislador quizás corregiría este defecto, como finalmente así ha sido, de nuevo volvemos a la obligación, por parte de las plataformas colaborativas, de notificar a Hacienda la cesión de viviendas con fines turísticos, con la reciente publicación del Real Decreto 366/2021, de 25 de mayo.
El debate público en torno a las viviendas turísticas, no sólo es una cuestión nacional sino que se ha ido reproduciendo a lo largo y ancho de la geografía europea. Particularmente en los municipios con mayor presión turística o dificultades de acceso a las viviendas.
Ello, inevitablemente, ha planteado en muchos municipios la búsqueda de soluciones jurídicas para limitar la implantación de estas actividades. El instrumento natural para ordenar o limitar los usos son los Planes Urbanísticos, si bien existen ejemplos de Ordenanzas municipales que lo han intentado, si bien se han topado con la nulidad de los tribunales por no contar con habilitación normativa, entendiendo que las Ordenanzas son complementarias a la ordenación urbanística, y en consecuencia, no puede regular, modificar, complementar desarrollar, o reajustar los usos urbanístico, por ello, los Ayuntamientos en numerosas ocasiones se chocaban contra un muro al intentar solventar tal situación (STJSPV 1/2020, de 9 de enero, sobre la Ordenanza de Donostia).
Los ejemplos más claros donde se ha tratado este tema, son las ciudades de Bilbao y Barcelona.
Bilbao (STS 1550/2020, de 19 de noviembre, Rec. 5958/2019)
El Ayuntamiento de Bilbao inicia la modificación del PGOU, con justificación en corregir las disfuncionalidades y problemas de convivencia de determinados usos en el mismo edificio y al mismo tiempo se quería corregir el encarecimiento y escasez de vivienda de alquiler. Se establecen una serie de requisitos de la vivienda en el edificio, así como las zonas, en primera planta de edificios residenciales o en plantas inmediatamente inferiores a las destinadas a vivienda si estas tienen acceso independiente, llegando incluso en determinados ámbitos a una vivienda de uso turístico por edificio. Así mismo, es importante señalas que el PGOU califica las viviendas turísticas como uso de equipamiento, diferenciándolo del uso residencial como el alojamiento estable y permanente de personas. A nivel de autorización previa al inicio de la actividad, como destacada, exige un informe urbanístico de conformidad de la vivienda a la regulación de usos previsto en el mismo.
La regulación del PGOU fue objeto recurso por la CNMC que alega que la regulación afectaba a la libertad de empresa (art. 33CE) por suponer una barrera de entrada en el mercado de alojamiento turístico, siendo contraria a la Directiva de Servicios UE.
El TS desestima el recurso presentado por la CNMV y declara que:
“lo que destacamos es la presencia, y exigencia, de un urbanismo cambiante, que intenta adaptarse a las nuevas circunstancias, realidades y necesidades sociales, urbanísticas y medioambientales, y que, a tal fin, utiliza sus instrumentos de modificación para conseguir y alcanzar la inevitable transformación de las ciudades. Y, para tal fin, se encuentran legitimadas —y obligadas— las Administraciones públicas que cuentan con competencia en el ámbito material del urbanismo; una de las actuaciones esenciales —y actuales— de las citadas Administraciones es evitar la desertización de los pueblos y ciudades, vaciadas de habitantes como consecuencia de no haber llevado a cabo, a tiempo, necesarias actuaciones de transformación urbanística que hubieran permitido la viabilidad de dichos lugares. Como movimiento similar, si bien distinto, en las grandes ciudades, es igualmente posible y previsible llegar a su desertización (gentrificación), en determinados lugares, al alterarse la forma de vida de los residentes habituales, debido a la transformación —de hecho— de un uso tradicional residencial, en otro, pujante y turístico, con todas la consecuencias que de ello se derivan, pues, es evidente que cuando más auténtico es un lugar, a más gente atrae, pero, cuanta más gente atrae, más se diluye su auténtica identidad, y con ello la vida de los residentes habituales del mismo lugar. Es, en síntesis, convertir las ciudades —o las partes esenciales de la mismas— en un a modo de parque temático, en vez de un lugar habitable y de convivencia. La ciudad se convierte en un problema y no en un sistema de solucionar los problemas de sus habitantes.”
(…)
“la normativa —en principio liberalizadora— que defiende, como es su obligación, la entidad recurrente, no puede alterar el actual proceso urbanístico—la forma de vivir en la misma—, incidiendo negativamente en su transformción, pues el mismo va dirigido a la configuración de una ciudad compacta, como marco esencial de convivencia. Se trata, pues, de buscar un encaje jurídico a este tipo de viviendas —con un destino dinámico y coyuntural— en el marco de unas actuaciones públicas urbanísticas dirigidas — -en su regeneración— al desarrollo urbano sostenible de las mismas, esto es, como señalara el Informe Brundtland en 1987, dirigido a “satisfacer las necesidades presentes sin comprometer la posibilidad de que las futuras generaciones satisfagan sus propias necesidades”.”
Barcelona (STS 75/2021, de 26 de enero, Rec. 8090/2019)
El Ayuntamiento de Barcelona aprueba un Plan Especial de regulación de establecimientos de alojamiento turístico, con este instrumento se configura la densidad máxima de viviendas turísticas admisibles pro zonas, la prohibición de otorgar nuevos títulos habilitantes a otras zonas de la ciudad sin que se produjera con carácter previo una baja, prohibiendo, incluso el otorgamiento de nuevos títulos a las zonas más céntricas de la ciudad.
La realidad es que se trataba de suspender de facto el otorgamiento de nuevos títulos habilitantes en toda la ciudad, en lugar de ordenarla o intentar configurarla.
El TS concluye que la regulación del Plan Especial se encuentra plenamente justificado, tratándose de un adecuado uso del ejercicio planificador de la potestad de ordenación de la ciudad enraizada en el principio de desarrollo sostenible y debidamente justificada en la protección del derecho a la vivienda y entorno urbano. Declara que “es evidente que nos encontramos ante un supuesto en el que la intervención normativa municipal estaba más que legitimada por cuanto tal intervención iba claramente, y sin duda, dirigida a la protección del «derecho a la vivienda», digna y adecuada, en los términos requeridos por la Constitución española así como al control —evitando el deterioro— del denominado, por la Directiva de Servicios, «entorno urbano».
Se trata, sin duda, de dos conceptos —los citados— que habilitan la citada intervención municipal, en uso de la potestad de planeamiento, incluso en el marco de la citada Directiva de Servicios y de la normativa interna española que se ha considerado con infringida, pues tales conceptos permiten, sin duda, entender que nos encontramos —en supuestos como el de autos— ante «una razón imperiosa de interés general» que habilitaba, a la Administración local, para someter a las VUT de referencia, a una calificación o régimen de usos urbanística» como la contenida en el Plan impugnado que no se encamina a la exclusión de la normativa europea y la española que la traspone sobre libre prestación de servicios, sino «a posibilitar la efectiva conciliación, de la citada y lícita actividad económica del alquiler vacacional, con la organización del régimen interno de la ciudad, posibilitando la convivencia residencial estable y habitual con una actividad caracterizada por su transitoriedad y falta de permanencia, al responder a circunstanciales necesidades alojativas.».
CONCLUSIÓN
En nuestra humilde opinión esta decisión del Tribunal Supremo confirmando esta limitación a los apartamentos turísticos, es claramente acertada al declarar como bien hemos mencionado que un Plan es un instrumento totalmente legítimo para someter a la previa autorización una actividad como son las viviendas de uso turístico; condicionando dicha autorización a la concesión.
Coincidimos con el Tribunal Supremo, en que tal medida es totalmente proporcionada y se encuentra suficientemente justificada por la salvaguarda de una imperiosa de interés general, no otra que la de facilitar la existencia de viviendas susceptibles de arrendamientos para residencia de los ciudadanos.
Es evidente que como consecuencia de la proliferación de los pisos turísticos en las principales ciudades españolas, ya sea Madrid, Barcelona, Valencia, Sevilla o Bilbao; se está produciendo un éxodo del centro de las urbes al extrarradio, dada la imposibilidad de acceder a un arrendamiento con finalidad residencial.
Por ende, esta previsión de los Planes de someter las viviendas de uso turístico a previa autorización, como bien señala el Tribunal Supremo, supone una protección imperiosa del interés general, para conservar así una parte fundamental del patrimonio del centro de las grandes ciudades como son sus residentes.
¿Es acertado tal proceder del Tribunal Supremo, o el derecho de hacer ciudad no deber ser obstáculo para la libertad de prestación de servicios?
Javier Fernández González/Asier Aparicio Fernández
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